当知识产权遇上反垄断：反垄断新规对知识产权交易的影响

7月1日，国家市场监督管理总局以第10、11、12号局令的方式，公布了反垄断执法三大部门规章：《禁止垄断协议暂行规定》、《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》和《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》，均自2019年9月1日起施行。这三大部门规章是在国家市场监督管理总局承担反垄断统一执法职责后出台的重要规范性法律文件，对反垄断执法机构、执法程序、执法标准作出了明确的规定。同时，这三大部门规章废除了原国家工商行政管理总局出台的《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》等规范性法律文件。

就反垄断执法而言，与知识产权交易相关的反垄断，是反垄断执法的难点，也是国际国内反垄断执法的新热点。一方面，由于知识产权是合法的垄断权，其本质上是“禁”的权利，其本身构成了合法的垄断；另一方面，合法的知识产权作为一种私权存在滥用的可能性，滥用知识产权的行为可能构成非法的垄断，从而成为反垄断执法的对象。由于上述两个方面界限模糊，与知识产权交易相关的反垄断成为反垄断执法的难点。同时，随着知识经济的深入推进，知识产权已经成为企业的核心竞争力和发展的战略性资源，知识产权交易（包括知识产权许可、转让等）日益频繁，并且与新经济、新业态、新产业或者商业模式紧密相关，与知识产权交易相关的反垄断是国际国内反垄断执法的新热点。例如，美国政府近期对苹果、Facebook、谷歌等开展反垄断调查。下面，结合《禁止垄断协议暂行规定》和《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》的规定，对知识产权交易的反垄断执法规则进行分析。

1.与限制购买开发新技术新产品新设备相关的横向垄断协议和其他垄断协议

《禁止垄断协议暂行规定》根据反垄断法第二章“垄断协议”内容及机构改革情况，不再区分价格与非价格垄断协议案件，并对《反垄断法》第十三条、第十四条所列举的固定或变更价格、限制生产销售数量、划分市场等七种具体垄断协议形式，以及国务院反垄断执法机构认定其他垄断协议的考虑因素进行了细化，增强了法律的可操作性。[1]《反垄断法》第十三条对“横向垄断协议”进行法律规制，亦即“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：（一）固定或者变更商品价格；（二）限制商品的生产数量或者销售数量；（三）分割销售市场或者原材料采购市场；（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；（五）联合抵制交易；（六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”

《禁止垄断协议暂行规定》第七条至第十一条对《反垄断法》第十三条所规定的“横向垄断协议”进行细化，分别对应于《反垄断法》第十三条第一款的第（一）项至第（五）项。其中，《禁止垄断协议暂行规定》第十条规定，“禁止具有竞争关系的经营者就限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品达成下列垄断协议：（一）限制购买、使用新技术、新工艺；（二）限制购买、租赁、使用新设备、新产品；（三）限制投资、研发新技术、新工艺、新产品；（四）拒绝使用新技术、新工艺、新设备、新产品；（五）通过其他方式限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品。”也就是说，《禁止垄断协议暂行规定》第十条进一步细化了“限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品”这一类型横向垄断协议的具体情形。就《禁止垄断协议暂行规定》与征求意见稿的比较而言，在这一条文上没有实质改动。

就《禁止垄断协议暂行规定》第十条与第十三条的逻辑解释而言，上述第十条采用“本身违法原则”，第十三条则采用“效果分析原则”。《禁止垄断协议暂行规定》第十三条规定，“不属于本规定第七条至第十二条所列情形的其他协议、决定或者协同行为，有证据证明排除、限制竞争的，应当认定为垄断协议并予以禁止。”可见，对于第七条至第十二条之外的其他垄断协议，执法机构需要在“有证据证明排除、限制竞争”的前提条件下予以禁止，采用了效果分析原则。亦即，对于联合研发协议、专利池协议等采用效果分析原则，由国家市场监督管理总局负责认定，并考虑协议对市场进入、技术进步的影响等因素。与之比较，《禁止垄断协议暂行规定》第十条所规定的“限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品”这一类型横向垄断协议，不需要考虑“排除限制竞争”的效果因素，采用本身违法原则。

2.知识产权、互联网等领域经营者市场支配地位的认定

《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》明确给出了“市场支配地位”的定义（第五条）与认定标准，其重要亮点之一，就是为适应现实发展需要，对认定知识产权、互联网等领域经营者市场支配地位时的考量因素以及认定两个以上的经营者具有市场支配地位时的考量因素也作出规定，进一步增强可操作性。[2]《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》对《反垄断法》所规定的认定经营者具有市场支配地位时所依据的因素进行了细化, 明确了《反垄断法》第十二条所规定的经营者在相关市场的市场份额以及相关市场的竞争状况、经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力、该经营者的财力和技术条件、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度、其他经营者进入相关市场的难易程度等相关因素的具体判断标准。尤其是，针对知识产权领域的特点，《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第十二条明确在认定知识产权领域经营者具有市场支配地位时，可以考虑知识产权的替代性、下游市场对利用知识产权所提供商品的依赖程度、交易相对人对经营者的制衡能力等因素。这一条文与征求意见稿所做的表述“认定知识产权领域经营者具有市场支配地位，在依据本条第一款因素时还应当考虑相关技术（标准）替代性、技术（标准）更新、标准制定及研发情况等” 相比，更加强调下游市场、交易相对人对知识产权替代性的影响，不再注重知识产权本身的研发情况，使得市场支配地位认定更趋科学。

互联网等新经济新业态的市场支配地位认定一直是反垄断执法实践中的难题，执法机构和司法机关一直在探索互联网等新经济新业态市场支配地位认定的考量因素。《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》在总结法律实践的基础上，第十一条明确提出在认定互联网等新经济业态经营者具有市场支配地位时，可以考虑相关行业竞争特点、经营模式、用户数量、网络效应、锁定效应、技术特性、市场创新、掌握和处理相关数据的能力及经营者在关联市场的市场力量等因素。这一条文与征求意见稿所做的表述“认定互联网等新经济业态经营者具有市场支配地位，在依据本条第一款因素时还应当考虑相关行业竞争特点、经营模式、网络效应、技术特性、市场创新、掌握相关数据情况及经营者在关联市场的市场力量等”相比，增加了用户数量、锁定效应、处理相关数据的能力等考虑因素，使得市场支配地位认定更趋全面。

这一点与司法实践中的观点也是一致的。在第78号指导案例中，最高人民法院认为，“互联网环境下的竞争存在高度动态的特征，相关市场的边界远不如传统领域那样清晰，在此情况下，更不能高估市场份额的指示作用，而应更多地关注市场进入、经营者的市场行为、对竞争的影响等有助于判断市场支配地位的具体事实和证据。” [3]同时，最高人民法院在该案中根据中国大陆地区即时通信领域的竞争状况、控制商品价格数量或者其他交易条件的能力、财力和技术条件、其他经营者的交易依赖程度、其他经营者进入市场的难易程度等因素，对市场支配地位进行了综合判断。

3. “为保护知识产权所必须”作为具有市场支配地位经营者限定交易的正当理由

《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第十七条第三款将“为保护知识产权所必须”作为禁止具有市场支配地位的经营者限定交易行为的正当理由。这一表述与征求意见稿相比，将“为了维护品牌形象或者提高服务水平的”、“能够显著降低成本、提高效率，并且能够使消费者分享由此产生的利益的” 等因素明确为“为保护知识产权所必须”，使得执法标准更加明确，更加具备实操性。

【注] 

[1] 国家市场监督管理总局法规司刘红亮司长：“《禁止垄断协议暂行规定》等三部反垄断法配套规章权威解读：保障反垄断统一执法 促进市场公平竞争”，载于“市场监管半月沙龙”。

[2] 国家市场监督管理总局法规司刘红亮司长：“《禁止垄断协议暂行规定》等三部反垄断法配套规章权威解读：保障反垄断统一执法 促进市场公平竞争”，载于“市场监管半月沙龙”。

[3]参见北京奇虎科技有限公司与腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷案，最高人民法院（2013）民三终字第4号民事判决书。

The End

 作者简介

张鹏  律师

北京办公室  

非权益合伙人 

业务领域：知识产权, 反垄断与竞争法, WTO/国际贸易

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